【판시사항】
[1] 쌍무계약에 있어서 당사자 일방이 미리 자기 채무를 이행하지 아니할 의사를 표명하였는지 여부의 판단 기준
[2] 공유자의 일방이 미리 공유물분할협의에 따른 지분소유권 이전등기의무를 이행하지 아니할 의사를 표명한 경우, 다른 공유자의 계약해제의 요건
[3] 공유물분할약정에 따른 자신의 채무 이행을 지체하던 공유자의 일방이 위 분할 약정을 청구원인으로 지분소유권이전등기 등을 청구하는 반면 이와는 모순되게 위 공유물에 대하여 대금분할을 명한 기존의 확정판결에 기한 경매신청을 하였다는 이유만으로는 공유물분할약정에 의한 자신의 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였다고 단정할 수는 없다고 한 사례

【참조조문】[1] 민법 제544조 / [2] 민법 제544조 / [3] 민법 제105조 , 제269조 , 제544조

【참조판례】
[1] 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다8374 판결(공1991, 1256), 대법원 1991. 11. 26. 선고 91다23103 판결(공1992, 286), 대법원 1992. 2. 28. 선고 91다15584 판결(공1992, 1150), 대법원 1996. 7. 30. 선고 96다17738 판결(공1996하, 2658), 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다15371 판결(공1997하, 2689), 대법원 1997. 11. 28. 선고 97다30257 판결(공1998상, 74)

【전 문】

【원고,상고인】 박장수 (소송대리인 변호사 김형선)

【피고,피상고인】 김평순 (소송대리인 변호사 황상구)

【원심판결】 서울고법 2004. 11. 3. 선고 2004나24344 판결

【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 먼저 제1심판결의 이유를 인용하여, 원고와 피고가 이 사건 각 부동산(수원시 권선구 세류동 소재 3필지의 대지)을 그 판시와 같은 비율로 공유하고 있는 사실, 원고와 피고는 이미 1999. 7. 20. 서울고등법원으로부터 "이 사건 각 부동산 등을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고에게 2/5, 피고에게 3/5의 비율로 분배한다."는 내용의 판결을 선고받았고, 그 판결이 1999. 12. 27. 피고의 상고가 기각되어 확정된 사실, 그 후 원고와 피고는 2002. 11. 5.에 2002. 12. 15.까지 청구취지 기재와 같이 이 사건 각 부동산을 분할하여 그 도면 표시 (가), (다), (마), (사) 부분은 피고의 소유로, (나), (라), (바), (아) 부분은 원고의 소유로 하기로 약정(이하 '이 사건 분할 약정'이라고 한다)한 사실을 인정하고, 이 사건 분할 약정이 해제되었다는 피고의 항변에 대하여, 이 사건 제2 부동산은 그 분할면적이 그 판시 지적법령과 건축법령에 정해진 기준에 미달하므로 토지분할허가를 받지 아니하고는 공유물분할이 불가능한 사실, 지적법시행령에 의하면 분할에 따른 지상경계는 지상건축물을 걸리게 결정하여서는 아니 되는데, 이 사건 각 부동산 위에는 철근빔 조립식 무허가 가건물 등이 있어 토지를 분할할 경우 지상경계가 건축물에 걸리는 사실, 이 사건 각 부동산에 대한 원고의 소유 지분에 관하여 그 별지 3 목록 기재와 같이 경매개시결정등기, 근저당권설정등기 등이 경료되어 있는 사실, 이러한 사정들로 말미암아 이 사건 분할 약정대로 분할하는 것이 어렵게 되자 피고는 2002. 12. 초순경 원고에게 이를 말하고 그 협력을 요청하였으나 원고는 자신이 책임지고 처리하겠다고 하고는 2002. 12. 15.을 도과할 때까지 별다른 조치를 취하지 아니하다가, 2003. 1. 4. 이 사건 소를 제기함과 아울러 같은 달 23.경 수원지방법원에 앞의 서울고등법원 판결에 기하여 경매신청을 한 사실, 이에 피고는 위 약정기한인 2002. 12. 15.까지 분할이 이루어지지 못하였다는 이유로 2003. 2. 7.경 원고에게 이 사건 분할 약정의 해제를 통지한 사실을 인정하였다(위 경매신청에 기한 경매개시결정정본은 2003. 2. 7.을 전후하여 피고에게 송달된 것으로 보인다).
원심은 나아가 이러한 인정 사실에 기초하여, 원고는 이 사건 분할 약정에 따른 자신의 채무 이행을 지체하던 중 대금분할을 명한 기존의 서울고등법원 판결에 기하여 이 사건 각 부동산에 대하여 경매신청을 함으로써 이 사건 분할 약정에 의한 자신의 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였다 할 것이므로, 이 사건 분할 약정은 피고의 위 해제의 의사표시에 의하여 적법하게 해제되었다고 판단하면서, 이에 덧붙여 원고는 이 사건 제2 부동산의 분할면적이 관계 법령상 기준에 미달한다면 이 사건 제1 부동산과 합필하여 분할하면 되는 것이고, 이 사건 각 부동산 위에 걸쳐 있는 가건물은 소유자인 신종상이 원·피고가 임의로 철거하더라도 이의하지 않기로 하였으며, 또 원고의 소유 지분에 관하여 경료된 경매개시결정등기, 근저당권설정등기 등은 장차 원고가 모두 말소 또는 해제시킬 것이므로 피고가 자신의 소유로 분할된 부동산의 소유권을 취득함에는 아무런 문제가 없다는 취지로 다투나, 위 약정기한인 2002. 12. 15.까지 이러한 사유들이 모두 해소되지 아니한 이상, 피고의 위 해제의 의사표시의 효력에는 아무런 영향이 없다고 판단하였다.
2. 가. 우선, 원심이 원고가 이 사건 분할 약정에 따른 자신의 채무 이행을 지체하다가 그 이행거절의사를 표명하였다는 점과 관련하여, 원심판결 이유를 모두 살펴보더라도 원고가 이행을 지체하거나 이행거절의사를 표명하였다는 채무의 내용과 범위가 어떤 것인지가 명확하지 아니하다.
즉, 이 사건 분할 약정에 따라 피고에게 각 지분에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 이 사건 분할 약정에 따라 당연히 원고가 부담하는 의무이지만, 그 밖에 '이 사건 각 부동산에 대한 원고의 소유 지분에 관하여 그 별지 3 목록 기재와 같이 경매개시결정등기, 근저당권설정등기 등이 경료되어 있는 사실'과 관련하여 이를 말소하는 등으로 완전한 지분소유권을 이전할 의무도 포함되는 것인지가 명확하지 않으며(이러한 의무가 이 사건 분할 약정에 따른 법률상 의무라는 것인지, 아니면 원심이 '이로 말미암아 분할하는 것이 어렵게 되자 피고는 2002. 12. 초순경 원고에게 협력을 요청하였으나 원고는 자신이 책임지고 처리하겠다고 하고는'이라고 판시한 별도의 약정에 따른 의무라는 것인지도 분명하지 않다.), 또 '이 사건 제2 부동산은 그 분할면적이 기준에 미달하므로 토지분할허가를 받지 아니하고는 공유물분할이 불가능한 사실, 분할에 따른 지상경계는 지상건축물을 걸리게 결정하여서는 아니 되는데, 이 사건 각 부동산 위에는 철근빔 조립식 무허가 가건물 등이 있어 토지를 분할할 경우 지상경계가 건축물에 걸리는 사실'과 관련하여, '위와 같은 분할을 하기 어려운 여러 사유들을 모두 해소할 책임'(이는 위 2002. 12. 초순경의 별도의 약정에 기한 채무라는 취지로 보인다.)도 이 사건 분할 약정에 따른 의무에 포함되는 것인지 여부도 명확하지 아니하다.
나. 나아가 원심이 원고가 대금분할을 명한 기존의 서울고등법원 판결에 기하여 이 사건 각 부동산에 대하여 경매신청을 함으로써 이 사건 분할 약정에 의한 자신의 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였다고 단정한 것도 수긍하기 어렵다.
일반적으로 쌍무계약에 있어서 당사자의 일방이 미리 자기 채무를 이행하지 아니할 의사를 표명한 때에는 상대방은 이행의 최고나 자기 채무의 이행의 제공 없이 계약을 해제할 수 있고, 이러한 의사의 표명 여부는 계약의 이행에 관한 당사자의 행동과 계약 전후의 구체적 사정 등을 종합적으로 살펴서 판단하여야 하는바( 대법원 1997. 11. 28. 선고 97다30257 판결 등 참조), 이 사건과 같은 2인의 공유자 사이에서의 공유물분할협의에 따른 각 공유자들의 지분소유권 이전등기의무와 관련하여서도 공유자의 일방이 미리 자기 채무를 이행하지 아니할 의사를 표명한 때에는 다른 공유자는 그 이행의 최고 없이 계약을 해제할 수 있다 고 할 것이다.
그런데 원고가 2003. 1. 4. 이 사건 소를 제기하였고 이 사건 소장은 같은 달 23. 피고에게 송달되었으며, 그 소로써 원고는 이 사건 분할 약정을 청구원인으로 삼아 지분소유권이전등기 등을 청구하고 있었던 반면에 원고가 이 사건 소를 취하하지 아니하였음은 물론 이를 취하하겠다는 등의 의사를 표명한 바 없고, 그 밖에 원고가 이 사건 분할 약정의 불성립이나 무효 또는 해제 등을 주장하거나, 그 약정의 내용조건을 다투거나 그 약정 등에 따른 자신의 채무의 감경을 구하거나 새로운 조건을 내세워 계약 내용의 변경을 주장하는 등으로 자신의 채무의 이행과 관련하여 부당한 요구 또는 주장을 하는 등의 사정도 없이, 같은 달 23. 이 사건 소 제기행위 등과 명백히 모순되게 기존의 확정판결에 기한 경매를 신청한 것만으로는 원고가 자신의 채무를 이행할 의사가 없음을 피고에 대하여 진지하고 종국적으로 표시하여 객관적으로 보아 원고가 그 의도를 바꾸어 채무의 이행으로 나아갈 가능성이 인정되지 않거나, 피고로 하여금 원고의 임의의 이행을 더 이상 기대할 수 없는 행태를 보였다고 단정할 수는 없다고 보아야 하고, 이는 위 경매신청이 이 사건 분할 약정에 따른 분할을 촉구하는 의미에서 한 것이라는 원고의 주장을 그대로 받아들이기는 어려운 것으로 보이고, 원고가 2002. 12. 초순경 원심 판시와 같은 문제들을 자신이 책임지고 처리하겠다고 하고는 2002. 12. 15.을 도과할 때까지 별다른 조치를 취하지 아니하였으며, 또 2003. 1. 18. 이 사건 제1, 제2 부동산에 관하여 근저당권자 박민수, 채권최고액 20,000,000원인 근저당권을 설정한 사정까지 보태어 보더라도 마찬가지라고 할 것이다.
다. 그럼에도 불구하고, 원심은 원고가 이 사건 분할 약정에 따른 자신의 채무 이행을 지체하던 중 대금분할을 명한 기존의 서울고등법원 판결에 기하여 이 사건 각 부동산에 대하여 경매신청을 함으로써 이 사건 분할 약정에 의한 자신의 채무를 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시하였다고 단정하고는 이 사건 분할 약정은 피고의 위 해제의 의사표시에 의하여 적법하게 해제되었다고 판단하였으니, 거기에는 공유물분할협의의 해제에 관한 법리를 오해하고, 필요한 심리를 다 하지 아니하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.