【판시사항】
예고등기로 인한 경매대상 부동산의 경매가격 하락 등을 목적으로 허위의 채권을 주장하며 채권자대위의 방식에 의한 원인무효로 인한 소유권보존등기 말소청구소송을 제기한 경우, 소송사기의 불법영득의사 및 실행의 착수가 인정되는지 여부(소극)

【참조조문】형법 제347조

【참조판례】
대법원 1981. 12. 8. 선고 81도1451 판결(공1982, 186), 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1566 판결(공1983, 1784), 대법원 2006. 4. 7. 선고 2005도9858 전원합의체 판결(공2006하, 2106)

【전 문】

【피 고 인】피고인

【상 고 인】피고인

【변 호 인】변호사 김현철

【원심판결】서울남부지법 2008. 12. 17. 선고 2008노1683 판결

【주 문】원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】
상고이유를 본다.
1. 전세금 사기 부분( 서울남부지방법원 2007고단481, 1804, 2242호 사건 관련)에 관하여
원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정하고, 피고인에 대한 이 사건 각 사기의 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심의 위와 같은 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 기록에 비추어 정당하다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
2. 사기미수 및 경매방해 부분( 서울남부지방법원 2008고단2656, 2693호 사건 관련)에 관하여 직권으로 본다.
가. 이 사건 공소사실 중 사기미수의 점의 요지는 다음과 같다.
피고인은 법무사 공소외 1, 2, 3 등과 함께, 원인 무효로 인한 소유권보존등기말소청구 소송을 제기한 결과 법원 촉탁으로 예고등기가 이루어지는 경우 예고등기의 부수적인 효과로 인하여 거래가 제한되고 금융기관에 대한 담보제공을 통한 자금 대출이 어려워지며 경매절차가 진행 중인 부동산의 경우에는 경매 유찰로 인하여 경매가격이 하락하게 된다는 사실에 착안하여, 경매절차가 진행 중인 적당한 부동산을 물색하거나 또는 경매 유찰로 싼 가격에 부동산을 낙찰받기를 원하는 사람들의 부탁을 받고, 허위의 채권을 주장하며 채권자대위의 방식에 의한 원인무효로 인한 소유권보존등기말소청구 소송을 제기하고 그 과정에서 자신들이 직접 부동산을 낙찰받아 이익을 취하거나 타인으로 하여금 싼 가격에 낙찰받도록 해 준 다음 사례비를 받아 재산상 이익을 취하며, 이것이 여의치 않은 경우 예고등기로 인하여 궁박한 형편에 처하게 된 사람들과 접촉하여 합의금 명목의 금원을 교부받는 방식으로 범행을 저지르기로 공모하였다.
피고인 등은, 소송 대상 부동산은 여러 명이 공동신축한 건물임에도 피고가 단독으로 그 소유권보존등기를 경료하여 원인무효이고 자신은 공동신축자 중 1인에 대하여 채권이 있으니 그 사람을 대위하여 피고를 상대로 원인무효를 이유로 의한 소유권보존등기의 말소를 청구한다는 취지의 허위 내용이 기재된 소장 및 조작된 관련 증거서류를 제출하여 소유권보존등기말소청구 소송을 제기하였으나, 위와 같은 소장 기재 청구원인은 피고인 등이 소유권보존등기말소청구소송을 제기하기 위하여 구성한 허위 주장에 불과한 것이었다. 피고인 등은 위와 같은 소송을 통해 법원을 기망하고 승소판결을 받아 대상 토지의 소유권에 대한 방해를 제거하고 그 소유 명의를 얻을 수 있는 지위라는 재산상 이익을 취득하려고 하였다.
그리하여 피고인 등은 서울남부지방법원 2008고단2656 사건의 별지 범죄일람표 및 서울남부지방법원 2008고단2693 사건의 별지 범죄일람표 기재와 같이 서울중앙지방법원 등 전국 각지의 법원에 유사한 허위 주장과 증거로써 원인무효로 인한 소유권보존등기말소청구 소송 등 총 28건을 제기하여 재산상 이익을 취득하려고 하였으나 소취하 간주 등으로 패소하여 그 뜻을 이루지 못하고 각 미수에 그쳤다는 것이다.
나. 이에 대하여 원심은 그 채택증거에 의하여 이 사건 각 사기미수의 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 하여 제1심판결을 유지하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
(1) 이른바 소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 재판을 얻고 이에 기하여 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 것을 말한다( 대법원 2003. 7. 22. 선고 2003도1951 판결 등 참조).
이 사건 사기미수 공소사실의 모두 부분에 의하면, 피고인과 그 공모자들은 원인무효로 인한 소유권보존등기말소청구소송을 제기하여 그 결과 법원의 촉탁으로 예고등기가 이루어지는 경우 경매절차가 진행 중인 부동산의 경우에 경매 유찰 등으로 인하여 경매가격이 하락된다는 사실에 착안하여 경매절차가 진행 중인 적당한 부동산을 물색하거나 또는 경매 유찰로 싼 가격에 부동산을 낙찰받기를 원하는 사람들의 부탁을 받고 허위의 소유권보존등기말소청구 소송 등을 제기하고 그 과정에서 자신들이 직접 부동산을 낙찰받아 이익을 취하거나 타인으로 하여금 싼 가격에 낙찰받도록 하여 사례비를 받아 재산상 이익을 취하거나 합의금 명목의 금원을 교부받는 방식으로 범행을 저지르기로 공모하였다는 것이다.
그런데 위와 같은 공모 내용에 의하더라도, 피고인 등이 위 소유권보존등기말소청구 소송을 제기한 것은 예고등기가 경료되도록 하여 경매대상 부동산에 대한 경매가격의 하락 등을 위한 것이라 할 것이고, 소송을 통하여 법원을 기망하여 승소판결을 얻음으로써 재물 또는 재산상 이익을 취득하고자 하는 의사가 여기에 포함되어 있다고 할 수 없다. 한편, 위 공소사실의 말미에는, 위 소송을 통해 법원을 기망하고 승소판결을 받아 대상 토지의 소유권에 대한 방해를 제거하고 그 소유 명의를 얻을 수 있는 지위라는 재산상 이익을 취득하려고 하였다고 기재되어 있기는 하나, 이는 그 자체로서 위 공소사실의 모두 부분에서 지적된 위 소송의 의도와 모순되는 것이다.
그리고 기록에 의하더라도, 피고인 등이 허위의 주장을 하여 소유권보존등기말소청구 소송 등을 제기한 것은 그로 인하여 경매절차가 진행 중인 부동산에 예고등기가 경료되도록 함으로써 경매가격 하락 등을 의도한 것으로 보일 뿐이고, 위 말소청구소송을 통하여 승소판결을 받아 재산상의 이익을 취하려고 한 것으로 보기 어렵다. 피고인 등이 위와 같이 말소청구소송 등을 제기하고 법원의 촉탁으로 예고등기가 경료된 이후에는 대부분 그 소를 취하하거나 변론기일에 출석하지 아니하여 소취하 간주되는 등으로 소송이 종결된 것도 그러한 의도가 없음을 뒷받침한다. 따라서 피고인에게는 허위 주장에 기한 소송을 통하여 승소판결을 받아 재물 또는 재산상의 이익을 취득하려는 고의 내지 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 사기미수의 각 공소사실을 유죄로 판단한 것은 사기죄 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 파기를 면할 수 없다.
(2) 또한, 피고인이 갑이 부동산을 매수한 일이 없음에도 매수한 것처럼 허위의 사실을 주장하여 위 부동산에 대한 소유권이전등기를 거친 사람을 상대로 그 이전등기의 원인무효를 내세워 그 이전등기의 말소를 구하는 소송을 갑 명의로 제기하고 그 소송의 결과 원고로 된 갑이 승소한다고 가정하더라도 그 피고의 등기가 말소될 뿐이고 이것만으로 피고인이 위 부동산에 관한 어떠한 권리를 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니므로 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 보기 어렵고, 따라서 위 소제기 행위를 가리켜 사기의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다( 대법원 1981. 12. 8. 선고 81도1451 판결 참조).
그런데 이 사건 사기미수의 각 공소사실 중 서울남부지방법원 2008고단2693 사건의 별지 범죄일람표 제2항 내지 제6항 및 제9항 기재 소송 및 서울남부지방법원 2008고단2656 사건의 별지 범죄일람표 제6항, 제9항, 제10항, 제13항 기재 소송은 원고가 각 부동산을 매수한 일이 없음에도 매수한 것처럼 허위의 사실을 주장하여 각 부동산에 대한 소유권이전등기를 경료한 사람을 피고로 하여 각 그 이전등기의 말소를 구하는 것을 내용으로 한다.
위 법리에 비추어 보면, 위와 같은 소송은 그 결과 원고가 승소한다고 가정하더라도 각 피고의 등기가 말소될 뿐이고 이것만으로 피고인이 위 부동산에 관한 어떠한 권리를 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니어서 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 보기 어려우므로 위 소제기 행위를 사기의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다. 따라서 이 부분 각 공소사실에 대하여는 위와 같은 이유로도 파기를 면하기 어려움을 지적하여 둔다.
3. 결 론
파기의 대상이 되는 각 사기미수 부분과 원심이 유죄로 인정한 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.